Çalışan Adaylarına ve Çalışanlara İşveren Hangi Testleri Yapabilir?

Bu makaleye aşağıdaki linkten de ulaşabilirsiniz:

https://dergipark.org.tr/en/pub/kvkd/issue/70820/1017041

Kişisel veri, açık rıza işçi ve işveren konularını bu makalemizde işleyeceğiz. Teknolojideki hızlı gelişmeler ile birlikte yıllardan beri aynı şekilde süregelen iş ilişkilerinde birtakım değişiklikler ve gelişmeler meydana gelmiştir. İşbu değişiklikler ve gelişmeler neticesinde işverenler, çalışan adaylarının işe alınma faaliyetlerinin yürütülmesinde ve halihazırdaki çalışanlarının iş faaliyetlerinin yürütülmesinde ve denetlenmesinde daha titiz daha seçici davranmaya başlamışlardır.

Hal böyle olunca; işverenler sadece çalışan sayısı yetersiz olduğu için yeni çalışan istihdam etme fikrinden uzaklaşmış, mevcuttaki veya gelecekte doğabilecek ihtiyaçlarına göre en uygun, en profesyonel çalışanlar ile çalışmayı hedeflemişlerdir. Bu nedenle, işverenler çalışan adaylarının işe alım faaliyetlerini yürütürken geleneksel işe alım yöntemi olan mülakatlar yerine modern işe alım yöntemi olan psikoteknik testleri kullanmaya başlamışlardır. (Yeloğlu, 2010). İşbu makalede, işverenler tarafından işe alım faaliyetlerinin yürütülmesinde çalışan adaylarına yapılan psikoteknik testler ve bahse konu psikoteknik testlerin 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında değerlendirilmesi ele alınacaktır.

Aynı şekilde; işverenler, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile İş Kanunu kapsamında çalışanlarının iş faaliyetlerinin yürütülmesinde ve denetlenmesinde, çalışanlara birtakım bedensel testler yapmaktadırlar. İşbu makalede işverenler tarafından iş faaliyetlerinin yürütülmesinde ve denetlenmesinde çalışanlara yapılan bedensel testler ve işbu bedensel testlerin 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında değerlendirilmesi ele alınacaktır.

Çalışan Adaylarına Hangi Psikoteknik Testler Yapılır?

Günümüzde çalışan adaylarının işe alım faaliyetlerinin yürütülmesinde işverenler tarafından çalışan adaylarına birtakım psikoteknik testler yapılmaktadır. İşverenler, işbu psikoteknik testler neticesinde çalışan adaylarının bilgi ve becerilerini ölçebilmekte ve adayın işe uygunluğunu tespit edebilmektedirler.

İşverenler tarafından çalışan adaylarına yapılan psikoteknik testler; beceri ve yetenek testleri, bilgi testleri ve kişilik testleri olarak üçe ayrılmaktadır. Beceri ve yetenek testleri, işin niteliği gereği çalışan adaylarından birtakım beceri ve yeteneklere sahip olması bekleniyorsa, işverenler tarafından çalışan adaylarına yapılmaktadır. Bilgi testleri, çalışan adaylarının bilgi birikimlerine bağlı olarak işten verim alınmasının mümkün olduğu durumlarda çalışan adaylarının bilgi seviyelerini ölçmek için işverenler tarafından çalışan adaylarına yapılmaktadır. Kişilik testleri ise çalışan adaylarının söz konusu iş için gerekli karakter ve kişilik özelliklerine sahip olup olmadığını tespit edebilmek için işverenler tarafından çalışan adaylarına yapılmaktadır.

Bizim burada 6698 Sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu gereğince detaylı olarak üzerinde duracağımız psikoteknik test türü, işverenler tarafından çalışan adaylarına yapılan bireysel kişilik testleridir. Zira; kişilik testlerinin temelini çalışan adayının psikolojik verileri oluşturmaktadır. Örneğin; işverenler, hava trafik kontrolörlüğü, itfaiyecilik, güvenlik görevliliği gibi stres içeren veya sürekli yalnız çalışıldığından bahisle depresyona neden olma olasılığı yüksek bir iş için çalışan istihdam edecek ise çalışan adayının psikolojik dayanıklılığını ölçmeye ihtiyaç duymaktadırlar. Hal böyle olunca; işverenler, bahse konu kişilik testi neticesinde çalışan adaylarının psikolojik verilerine rahatlıkla erişebilmektedirler.

Çalışan adaylarının psikolojik verilerinin hukuki niteliğini inceleyecek olduğumuzda ise çalışan adaylarının psikolojik verilerinin aynı zamanda çalışan adaylarının kişisel verileri olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Zira; işverenler, kişilik testleri neticesinde çalışan adaylarının kişilikleri ve karakterleri hakkında birtakım bilgilere erişmektedirler. İşbu kişilik ve karakter bilgileri ise çalışan adaylarının kimliğini belirli veya belirlenebilir kılabilecek nitelikte verilerdir. Hal böyle olunca; işverenlerin, çalışan adaylarının psikolojik verilerine erişebilmesi yani işbu kişisel verileri işleyebilmesi için hangi hususlara dikkat etmesi gerektiğinin üzerinde durmamız gerekmektedir.

Öncelikle belirtmekte fayda var ki; 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 5. maddesi “Kişisel verilerin işlenme şartları” başlığını taşımaktadır. İşbu maddede kişisel verilerin işlenmesini mümkün kılan haller tek tek sıralanmış olup; işbu hallerden herhangi birisinin olmadığı durumlarda ilgili kişiye ait kişisel verinin işlenebilmesi için ilgi kişiden açık rıza alınması gerektiği düzenlenmiştir. Buna göre; işverenler tarafından, çalışan adaylarına kişilik testleri yapılmasının ve işbu kişilik testleri neticesinde çalışan adaylarının psikolojik verilerinin işlenmesinin kişisel veri işleme şartlarından herhangi birisine dayandırılıp dayandırılamayacağı hususunun tartışılması gerekmektedir.

Kişisel veri işleme şartlarından olan “kanunlarda açıkça öngörülme”, “bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgisi olma”, “veri sorumlusunun hukuki sorumluluğunun yerine getirilmesi için zorunlu olma” ve “bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için zorunlu olma” hallerini ele alacak olursak; işverenler tarafından çalışan adaylarının psikolojik verilerinin işbu hallere dayanarak işlenemeyeceğini söyleyebiliriz. Zira; işverenlerin, işe alım faaliyetlerini yürütürken çalışan adaylarına kişilik testi yapılması gerektiğini ve işbu testler neticesinde çalışan adaylarının psikolojik verilerinin işlenmesi gerektiğini açıkça düzenleyen herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı gibi, çalışan adaylarına kişilik testi yapılması işverenlerin herhangi bir alandaki hukuki sorumluluklarının da bir parçası değildir. Aynı şekilde; işverenler, iş sözleşmesinin kurulması ile doğrudan doğruya ilgisi olduğu için veya çalışan adaylarına bir hak tesis etmek için çalışan adaylarına kişilik testleri yapmamaktadırlar.   

Yine, kişisel veri işleme şartlarından olan “fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması” ve “ilgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması” hallerine dayanarak işverenler tarafından çalışan adaylarının psikolojik verilerinin işlenemeyeceğini söyleyebiliriz. Zira; işverenler tarafından çalışan adaylarına kişilik testi yapılması halinde herhangi bir fiili imkânsızlık hali söz konusu olmadığı gibi çalışan adaylarının kendileri tarafından alenileştirilen bir kişisel veri de söz konusu değildir.

Son kişisel veri işleme şartı olan “İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması” haline dayanarak işverenlerin çalışan adaylarının psikolojik verilerini işleyip işleyemeyeceklerini irdelemek gerekirse; tarafımca işbu kişisel veri işleme şartına dayanarak işverenler tarafından çalışan adaylarına ait psikolojik verilerin işlenemeyeceği düşünülmektedir. Zira; işbu kişisel veri işleme şartı, diğer kişisel veri işleme şartlarının arasında suistimal edilmeye ve geniş yorumlanmaya en açık kişisel veri işleme şartıdır.

Kişisel Verileri Koruma Kurulu 25.03.2019 tarih ve 2019/78 sayılı kararında veri sorumluları tarafından kişisel verilerinin işlenmesinde meşru menfaatlerinin olup olmadığının tespiti hususunda göz önünde bulundurulması gereken birtakım kriterlerin varlığından bahsedilmiştir. İşbu kriterlerde, veri sorumluları tarafından, meşru menfaat şartı göz önüne alınarak veri işlenmesi hususun dar yorumlanması gerektiği, meşru menfaate dayanarak veri işlenmesinde ilgili kişilerin temel hak ve özgürlüklerine zarar verilmemesi gerektiği düzenlenmiştir.

İşbu Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun kararı göz önüne alınacak olduğunda; veri sorumlusu işverenler tarafından, çalışan adaylarına kişilik testi yapılarak çalışan adaylarının psikolojik verilerinin işlenmesinin işbu kişisel veri işleme şartına dayandırılamayacağını açıkça söyleyebiliriz. Zira; her ne kadar işverenlerin çalışan adaylarını işe almadan önce çalışan adaylarına kişilik testi yaparak çalışan adaylarının bahse konu iş için uygun olup olmadığını tespit etmelerinde meşru menfaatleri var ise de bu durum çalışan adayının kişilik haklarına önemli ölçüde zarar verebilecek niteliktedir.

Bu durumu bir örnek ile izah etmek gerekirse, bir işverenin satış departmanı için satış elemanı istihdam etmek istediğini, çalışan adayından dışa dönük ve girişken bir karaktere sahip olmasını beklediğini bu nedenle çalışan adayına kişilik testi yapmak istediğini düşünelim. Bu olayda her ne kadar işverenin çalışan adayına kişilik testi yapmak istemesinde meşru menfaati varmış gibi gözükse de bu olayı bir de şu yönüyle değerlendirelim. Çalışan adayı, yine aynı satış elemanı pozisyonu için işverene iş başvurusunda bulunuyor ve işveren ile iş görüşmesine gittiğinde işverenin kendisine pozisyona uygun kişilik ve karakterde olup olmadığını tespit edebilmek için kişilik testi yapmak istediğini öğreniyor. Böyle bir durumda çalışan adayı her ne kadar satış konusunda tecrübeli bir aday olsa da gerek ekonomik gayeler gerek strese bağlı nedenler ile kişilik testinde başarısız olabilir ve pozisyon için uygun aday olduğunu işverene kanıtlayamayabilir. Bu durumun sonucunda da çalışan adayının kişilik hakları zarar görebilir. Bu nedenle; işverenler tarafından işbu hukuki sebebe dayanarak çalışan adaylarına kişilik testleri yapılabileceğini ve bahse konu kişilik testler neticesinde çalışan adaylarının psikolojik verilerini işlenebileceğini söyleyemeyiz.

Hal böyle olunca; işverenler tarafından çalışan adaylarına kişilik testi yapılması ve bahse konu kişilik testi neticesinde çalışan adaylarının psikolojik verilerini işleyebilmesinin ancak çalışan adayının açık rızası ile mümkün olabileceğini söyleyebiliriz. Bu durumda; işverenler, öncelikli olarak çalışan adaylarını kişilik testinin yöntemi, amacı ve kapsamı hakkında detaylı olarak aydınlatmalı ve çalışan adaylarından açık rızalarını almalıdır. Akabinde işverenler tarafından çalışan adaylarına kişilik testleri yapılmalıdır.

Bununla birlikte her ne kadar çalışan adaylarına yapılacak kişilik testleri için işverenler tarafından çalışan adaylarından açık rıza alınmış olsa da işbu kişilik testlerinin sınırlarının işverenler tarafından dikkatlice çizilmesi gerekmektedir. Şöyle ki; çalışan adaylarına yapılacak kişilik testleri, sadece istihdam gerektiren pozisyonun nitelikleri ile sınırlı olmalıdır. Zira; Avrupa Konseyi’nin (2015) 5 sayılı İş İlişkisinde Kişisel Verilerin İşlenmesi Hakkında Tavsiye Kararı’nın 19. maddesinde aday işçinin kişiliğini ve karakterini değerlendirme amacıyla yapılan psikolojik testlerin, başvuruya konu faaliyetle yakından ilgili olması gerektiği ve iç hukukun bu konuda gerekli güvenceleri sağlıyor olması gerektiği vurgulanmıştır.

Öte yandan burada önem arz eden bir diğer husus da çalışan adaylarına yapılan psikotenik testlerin uzman kişiler tarafından çalışan adaylarına yapılması ve çalışan adaylarının psikoteknik test sonuçlarının uzman kişiler tarafından yorumlanması gerektiğidir. Psikoteknik testlerin alanında uzman olmayan kişilerce yapılmaması veya psikoteknik test sonuçlarının alanında uzman kişiler tarafından yorumlanmaması halinin çalışan adayının aleyhine sonuç doğurabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Son olarak; Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından kabul edilen Kişisel Verilerinin Korunmasına İlişkin Uygulama Kodu’nun 6. maddesinin 11. fıkrasında kişilik testi gibi test süreçlerinin ilgili kodda yer alan diğer düzenlemeler ile uyumlu yürütülmesi gerektiği ve işçinin bu teste karşı çıkabileceği açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle çalışan adaylarının kişilik testine her zaman itiraz etme hakkının bulunduğu işverenlerce unutulmamalıdır.

Çalışanlara Yapılan Hangi Bedensel Testler Yapılır?

İşverenler, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile İş Kanunu kapsamında gerek çalışan adaylarının işe alım faaliyetlerinin yürütülmesinde gerek çalışanlarının iş faaliyetlerinin yürütülmesinde ve denetlenmesinde, çalışanlara birtakım bedensel testler yapmaktadırlar. İşbu makalede işverenlerin çalışanlara yaptığı alkol ve uyuşturucu testleri, AIDS/HIV testleri, Covid-19 (Koronavirüs) bir diğer adıyla PCR testleri ve genetik testler 6698 Sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu’na göre ele alınacaktır.

Çalışanlara Hangi Alkol ve Uyuşturucu Testi Yapılır?

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesi “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlığını taşımaktadır. İşbu madde ile çalışanın, işyerine alkol alarak yahut uyuşturucu madde kullanarak gelmesi ya da işyerinde alkol ve uyuşturucu madde kullanması halinde işverene iş sözleşmesini haklı nedenle derhal sona erdirme hakkı tanınmıştır. Buna göre; işverenlerin bahse konu madde kapsamında çalışanlarının iş akdini haklı nedenle derhal feshedilmesi için çalışanlarının alkol veya uyuşturucu madde alarak iş yerine geldiğini veya işyerinde bu maddeleri kullandığını tespit etmesi gerekmektedir. Hal böyle olunca; burada karşımıza işverenler tarafından çalışanlara yapılan alkol ve uyuşturucu testleri çıkmaktadır.

Bununla birlikte; işverenler gerek çalışanlarının iş faaliyetlerini denetleyebilmek gerek iş sağlığı ve güvenliği hükümlerinin gerekliliklerini yerine getirebilmek adına çalışanlarına alkol ve uyuşturucu testi yapmaktadırlar. Şöyle ki; işverenler tarafından sürücü ve güvenlik görevlisi gibi pozisyonlar için çalışan istihdam edilmesi halinde işbu pozisyonlarda görev alan çalışanların alkol veya uyuşturucu madde kullanması büyük risk teşkil etmektedir. İşbu nedenlere dayanılarak işverenler tarafından çalışanlara periyodik olarak veya belirsiz aralıklarla alkol ve uyuşturucu testi yapılabilmektedir.

Son olarak; alkol ve uyuşturucu testlerinin sonuçlarının uzman kişiler tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira; her ne kadar alkol ve uyuşturucu testlerinin neticeleri pozitif olsa da arka planda bu durumu açıklanabilir kılan sebepler (çalışanın reçeteli ilaç kullanması vb.) bulunabilmektedir. Bu nedenle; uzman kişilerin çalışanlar ile görüşerek böyle bir durumun var olup olmadığını tespit etmeleri gerekmektedir. Bu durum çalışanın herhangi bir hak kaybına uğramaması adına önem teşkil etmektedir.

Çalışanlara AIDS/HIV Testi Yapılabilir mi?

İşverenler tarafından çalışanlara yapılan testler arasında ele alınması gereken bir diğer test de AIDS/HIV testidir. AIDS/HIV bir tür bağışıklık sistemi hastalığı olup; sadece belirli hallerde (kan, sperm, vajinal sıvı, anne sütü vb.) bulaşıcılık teşkil etmektedir. Görüldüğü üzere; bu hastalık aynı ortamda bulunarak, aynı ortamın havasını soluyarak bulaşamadığından ötürü işverenler tarafından HIV/AIDS hastalığına sahip bir çalışanın istihdam edilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bu hallerde işverenler tarafından çalışanlara AIDS/HIV testinin yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Aksi takdirde AIDS/HIV hastalığına sahip çalışanlar ayrımcılık ile karşı karşıya kalabileceklerdir.

Bununla birlikte; eğer işin niteliği gereği çalışanın başka çalışanlara veya kişilere AIDS/HIV virüsü bulaştırma hali söz konusu ise çalışanın bu durumu dürüstlük kuralları çerçevesinde işverene açıklaması gerekmektedir. Örneğin; AIDS/HIV virüsü taşıyan bir aşçının bu durumu restoran sahibi işverene bildirmesi gerekmektedir. Zira; bu çalışanın yemek hazırlığı yaparken elini kesmesi ve kanının yemeğe karışması halinde bu yemeği yiyen kişilere veya mutfakta kendisiyle birlikte çalışan diğer çalışanlara AIDS/HIV virüsü bulaşma ihtimali bulunmaktadır. Ancak; çalışanın bu durumu işini kaybetme korkusu nedeni ile işverenle paylaşmadığı durumlar olabileceği de unutulmamalıdır. Hal böyle olunca; işin niteliğinin uygun olduğu hallerde işverenler tarafından çalışanlara periyodik olarak veya belirsiz aralıklarla AIDS/HIV testi yapılabilmektedir.

6698 Sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu uyarınca üzerinde durulması gereken noktalara gelecek olursak; öncelikle işverenler tarafından işin niteliği gereği çalışanlara AIDS/HIV testi yapılmasını inceleyelim. AIDS/HIV testleri neticesinde işverenler tarafından çalışanların sağlık verilerine erişilmektedir. Sağlık verileri özel nitelikli kişisel veriler kategorisinde yer aldığından bahisle işverenler tarafından çalışanlardan açık rıza alınması gerekmektedir.

Burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus da işverenler tarafından işin niteliği gereği çalışanlara yapılan AIDS/HIV testlerinin sonuçlarının muhafaza edilmesidir. Şöyle ki; işveren tarafından işin niteliği gereği çalışanlara periyodik olarak AIDS/HIV testi yapıldığını, işbu testler neticesinde bir çalışanın AIDS/HIV testinin pozitif çıktığını, işverenin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b maddesi gereğince çalışanın iş akdini haklı nedenle feshettiğini ve bu durumun işveren tarafından diğer çalışanlar ile paylaşıldığını düşünelim. Bu durumda çalışan gerek ekonomik geleceği zarar gördüğü için gerek psikolojik ve ruhsal çöküntü yaşadığı için işverene karşı maddi ve manevi dava açabilecektir.

Bunun yanında çalışan 6698 Sayıları Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 11/1-ğ maddesi gereğince işverenden uğramış olduğu zararın tazmin edilmesini talep edebilecektir. Ayrıca; burada çalışan 6698 Sayıları Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca işvereni Kişisel Verilerin Korunması Kurulu’na şikâyet edebilecektir. Bu nedenle işverenler tarafından çalışanlara yapılan AIDS/HIV testlerinin sonuçlarını kanuna uygun şekilde korunması gerekmektedir. (Ertürk, 2002)

Çalışanlara Covid-19/PCR Testi Yapılabilir mi?

Bilindiği üzere Covid-19 (Koronavirüs), 2020 yılından beri hayatımızın içerisinde yer almaktadır. İşverenler, iş yerlerinde gerekli önlemler alabilmek adına pandemi sürecinin başından beri periyodik aralıklarla veya Covid-19’dan şüphelendiği hallerde çalışanlara PCR testi yaptırmaktadır.

6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu gereğince Covid-19/PCR testleri neticesinde çalışanların sağlık verilerine erişildiği ve sağlık verilerinin özel nitelikli kişisel veriler kategorisinde yer almasından bahisle işbu testlerin ancak çalışanların açık rızalarının olması halinde yapılabileceği yönünde herhangi bir tartışma bulunmamaktadır.

Bununla birlikte; pandemi sürecinin en başında işverenler tarafından çalışanların açık rızasına başvurulmaksızın çalışanlara Covid-19/PCR testi yapılmıştır. Zira; işverenler tarafından, çalışanlara yapılan Covid-19/PCR testleri için çalışanların açık rızasına ihtiyaç duyulmadığı düşünülmüştür. İşverenlerdeki işbu yanlış algının sebebi, 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 6/3 maddesinde düzenlenen ve açık rızanın istisnai hallerinden birisi olarak sayılan kamu sağlının korunması ifadesinin yanlış yorumlanmış olmasıdır.

Şöyle ki; işverenler çalışanlara Covid-19/PCR testi yaparken pandemi koşullarından ötürü kamu sağlığını koruduklarını düşünmüşler ve çalışanların açık rızasına başvurmamışlardır. Oysaki; 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Kanunu’nun 6/3 maddesinde sağlık verilerinin sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetki kamu kurum ve kuruluşlar tarafından açık rızaya ihtiyaç duyulmaksızın işlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Hal böyle olunca; burada 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Kanunu’nun yetki kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektör arasında bir ayrım yaptığı açıkça görülecektir. Şöyle ki; ilgili kanun maddesine göre, yetkili kamu kurum ve kuruluşları tarafından, çalışanlarına Covid-19/PCR testi yapılırken çalışanların açık rızasına ihtiyaç duyulmayacakken, özel sektörde faaliyet gösteren işverenler tarafından, çalışanlarına Covid-19/PCR testi yapılırken ilgili kanun maddesine göre çalışanların açık rızasına ihtiyaç duyulacaktır. Ancak; özel sektörde faaliyet gösteren işverenlerin çalışanlarına doğrudan Covid-19/PCR testi yapmayıp, Covid-19/PCR testlerinin sır saklama yükümlülüğü altına olan iş yeri hekimleri tarafından çalışanlara yapılması halinde çalışanların açık rızasına ihtiyaç duyulmayacaktır.

Kaldı ki; Kişisel Verileri Koruma Kurumu 28.09.2021 tarihli Covid-19/PCR Test Sonucu ve Aşı Bilgisi Uygulamalarına İlişkin Kamuoyu Duyurusu ile Covid-19’un sebebiyet verdiği salgın hastalığın kamu güvenliği ve kamu düzenini tehdit etmesi sebebiyle hastalığın yayılımını engellemek amacıyla Covid-19 aşı bilgisi ve/veya negatif sonuçlu PCR test bilgisinin kamu kurum ve kuruluşlarınca yürütülen önleyici ve koruyucu faaliyetler kapsamında işlenmesinin önünde bir engel bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu kişisel veri işleme faaliyetlerinin Kanun’un 28. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında gerçekleştirilebileceği, bununla birlikte, Covid-19 salgını kapsamında yürütülen kamu güvenliğini ve kamu düzenini koruma amacına yönelik faaliyetler dışında kalan ya da bu amacı aşan nitelikteki kişisel veri işleme faaliyetlerinin Kanun kapsamında yer alacağı değerlendirilmiştir.

Burada üzerinde durulması gereken bir diğer önemli husus ise işverenler tarafından çalışanların Covid-19 bilgilerinin işlenebilmesi için çalışanlardan açık rıza alınması gereken hallerde çalışanların açık rıza verirken gerçekten de özgür irade ile mi açık rıza verip vermediği meselesidir. Eğer çalışan somut olayda sağlık verilerinin işlenmesine ilişkin rızasının sakat olduğunu, kendisinden bu rızanın zorla alındığını iddia ederse, bu iddiasını somut delillerle ispatlamakla yükümlüdür. Bu bakımdan işçi sağlık verilerine ilişkin işlemeye rıza gösterdiği takdirde, aksi ispat oluncaya kadar bu rızanın geçerli olduğunu kabul etmemek için hiçbir sebep bulunmamaktadır. (Ekmekçi, 2021)

Bununla birlikte; işverenler tarafından çalışanlara yapılan Covid-19/PCR testlerinin sonuçlarının gizlilik hükümleri uyarınca muhafaza edilmesi gerekmektedir. Şöyle ki; işveren tarafından çalışanlara periyodik olarak Covid-19/PCR testi yapılması yönünde iş yeri hekimine talimat verildiğini, iş yeri hekimi tarafından çalışanlara Covid-19/PCR testi yapıldığını ve test sonuçlarının bazılarının pozitif çıktığını düşünelim. Bu durumda, öncelikle işveren tarafından çalışanların Covid-19/PCR test sonuçları ifşa edilmeden ve çalışanların kişilik hakları korunarak gerekli önlemler alınmalıdır. Ancak; filyasyon çalışmaları nedeni ile çalışanların kimlik bilgilerine ihtiyaç duyulması halinde işverenler tarafından çalışanın kimlik bilgisi ve Covid-19/PCR test sonucu diğer çalışanlar ile paylaşılmalıdır.  

Çalışanlara Hangi Genetik Testler Yapılır?

Gelişen teknolojilerle birlikte işverenler, genetik olarak dayanıksız olan veya genetik bozukluğu nedeni ile ilerleyen zamanlarda hasta olabilecek çalışanlarını tespit etmek istemektedirler. Bu nedenle; burada karşımıza işverenler tarafından çalışanlara yapılan genetik testler çıkmaktadır.

6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 6. maddesinde özel nitelikli kişisel verilerin sınırlı olarak sayıldığından ve özel nitelikli kişisel verilerin ancak ilgili kişinin açık rızası ile işlenebileceğini detaylı olarak anlatmıştık. İşbu maddede sınırlı olarak sayılan özel nitelikli kişisel verilerden bir tanesi de genetik verilerdir. Bu durumda; işverenler tarafından çalışanların açık rızası alınarak çalışanlara genetik testler yapılabileceği akla gelmektedir. Ancak; işverenler tarafından çalışanlara yapılan genetik testlerin çalışanların aleyhine sonuç doğurabileceği şüphe götürmez bir gerçektir. Bu nedenle burada karşımıza genetik ayrımcılık yasağı çıkmaktadır.

Genetik ayrımcılık, İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi ile birlikte kesin bir şekilde yasaklanmıştır. Türkiye işbu sözleşmeye 2004 yılından beri taraftır. Hal böyle olunca işbu genetik ayrımcılık yasağının İş Hukuku’nda da geçerli olduğu şüphe götürmez bir gerçektir.

Bununla birlikte; eşitlik ilkesi, Anayasa’nın 10. maddesi ve İş Kanunu’nun 5. Maddesi ile açıkça düzenlenmiştir. Her ne kadar işbu maddelerde genetik testler ile ilgili açıkça bir düzenleme yer almasa da madde lafızlarında yer alan “…ve benzeri haller” ifadesine dayanarak genetik testlere dayanarak çalışanlar arasında ayrımcılık yapılamayacağını söyleyebiliriz.

Genetik hastalıklar bulaşıcı olmadıklarından bahisle işverenler tarafından genetik hastalığa sahip çalışanların istihdam edilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Kaldı ki; işverenler tarafından çalışanlara yapılan genetik testleri neticesinde çalışanların ileride kesin bir şekilde hastalanacağının herhangi bir garantisi de bulunmamaktadır.

Bu durumu bir örnek ile açıklamak gerekirse; işveren tarafından dikkat gerektiren bir pozisyonda istihdam edilen çalışanın ileride alzheimer hastalığına yakalanma ihtimali olup olmadığının işveren tarafından tespit edilmek istendiğini ve bu nedenle çalışana genetik test yapılmak istendiğini düşünelim. İşbu test neticesinde çalışanın alzheimer hastalığına yakalanma ihtimalinin yüksek çıktığı bir senaryoda işveren tarafından o çalışan istihdam edilmek istenmeyebilir. Oysaki; çalışanın ileride alzheimer hastalığına yakalanma ihtimali olduğu gibi yakalanmama ihtimali de vardır. Kaldı ki; burada işveren tarafından amaçlanan husus dikkat gerektiren bir işin çalışan tarafından gereği gibi yerine getirilip getirilmeyeceğini tespit etmek ise işbu husus periyodik olarak çalışana sağlık taraması yaptırılarak da tespit edilebilir. Bu nedenle işverenler tarafından çalışanlara genetik testler yapılmasında herhangi bir uygunluk nedeni bulunmadığını tam aksine işbu testler nedeni ile çalışanların genetik ayrımcılık ile karşı karşıya kalabileceğini açıkça söyleyebiliriz.

Son olarak; bir an için işverenler tarafından çalışanlara genetik test yapılmasının hukuka uygun olduğunu ve çalışanlardan açık rıza alınarak çalışanlara genetik test yapıldığını düşünelim. Bu durumda da karşımıza çalışandan başka diğer üçüncü kişilerin genetik verilerinin işverenler tarafından işlenmesi çıkmaktadır. Zira; genetik testler neticesinde çalışanın aile bireylerinin de genetik verilerine erişim sağlanmaktadır. Bu nedenle işverenler tarafından çalışanlara genetik test yapılması hem çalışanların hem de çalışanların aile bireylerinin kişilik haklarına zarar verici niteliktedir.

SONUÇ

Gelişen teknolojiler ve değişen dünya düzeni ile birlikte iş hayatında birtakım değişiklikler ve yenilikler meydana gelmiştir. İşbu değişiklik ve yenilikler neticesinde işverenler tarafından çalışan adaylarının ve çalışanların işe uygunluğunun tespiti daha da önem arz eden bir noktaya gelmiştir. Bu nedenle de işverenler tarafından çalışanların ve çalışan adaylarının işe uygunluğu gerek psikoteknik gerek bedensel testler ile tespit edilmek istenmiştir. İşverenler tarafından çalışanlara yapılan psikoteknik ve bedensel testler neticesinde işverenler tarafından çalışanların kişisel verilerine ve özel nitelikli kişisel verilerine erişim sağlandığından bahisle işbu testlerin 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na uygunluğunu incelemek gerekmiştir.

İşbu makalede öncelikli olarak işverenler tarafından çalışan adaylarına yapılan psikoteknik testlerin 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na uygunluğu ele alınmıştır. Psikoteknik testler neticesinde işverenler tarafından çalışan adaylarının psikolojik verilerine yani kişisel verilerine erişilmektedir. 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 5. maddesinde veri işleme şartları sayılmış olup; işbu hallerden herhangi birisine girmeyen durumlarda ilgili kişiden açık rıza alınması gerektiği açıkça düzenlenmiştir. Her ne kadar işverenler tarafından çalışan adaylarına psikoteknik teknik yapılmasında işverenlerin meşru menfaati var gibi düşünülse de işbu testler neticesinde çalışan adaylarının kişilik haklarının zedelenmesi çok olası bir durumdur. Bu nedenle işverenler tarafından çalışan adaylarına psikoteknik testler yapılması işbu hukuka uygunluk hallerinden herhangi birisini içermediğinden bahisle çalışan adaylarına psikoteknik test yapılmadan önce işverenler tarafından çalışan adayların açık rıza alınması gerekmektedir. Burada önem arz eden bir diğer husus çalışan adaylarının bahse konu psikoteknik testlerin yapılmasını reddetme hakları olduğudur.

Eğer çalışan adayları tarafından psikoteknik testlerin yapılmasına olur verilmez ise işverenler tarafından çalışan adaylarına psikoteknik testler yapılamayacaktır. Önem arz eden bir diğer husus da bahse konu psikoteknik testlerin uzman kişiler tarafından yapılması, psikoteknik test sonuçlarının uzman kişiler tarafından yorumlanması gerektiği ve sadece çalışan adayının işe uygunluğunu ölçebilecek nitelikte olması gerektiğidir. Zira; Avrupa Konseyi’nin (2015) 5 sayılı İş İlişkisinde Kişisel Verilerin İşlenmesi Hakkında Tavsiye Kararı’nın 19. Maddesinde aday işçinin kişiliğini ve karakterini değerlendirme amacıyla yapılan psikolojik testlerin, başvuruya konu faaliyetle yakından ilgili olması gerektiği ve iç hukukun bu konuda gerekli güvenceleri sağlıyor olması gerektiği vurgulanmıştır. (Councel of Europe: Recommendation CM, 2015)

İşverenler tarafından çalışanlara yapılan bedensel testler denilince akla alkol ve uyuşturucu testleri, AIDS/HIV testleri, Covid-19 (Koronavirüs) bir diğer adıyla PCR testleri ve genetik testler gelmektedir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesi ile çalışanın, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması halinde işverene iş akdini haklı nedenle derhal feshetme hakkı tanındığı düzenlenmiştir. Bu nedenle eğer çalışanın alkollü olarak veya uyuşturucu madde kullanarak iş yerine geldiği yönünde bir şüphe var ise veya çalışan işyerinde bu maddeleri kullanırken yakalanmış ise işverenler tarafından çalışanlara alkol ve uyuşturucu testi yapılması gündeme gelecektir.

Benzer şekilde işveren tarafından çalışan istihdam edilen pozisyon (şoför, güvenlik görevlisi vb.) niteliği gereği periyodik olarak veya düzensiz aralıklar ile alkol ve uyuşturucu testi yapılmasını gerektiriyor ise burada yine işverenler tarafından çalışanlara yapılan alkol ve uyuşturucu testi karşımıza çıkacaktır.

İşverenler tarafından çalışanlara yapılan alkol ve uyuşturucu testlerinin 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na uygunluğu incelenecek olursa; işverenler tarafından çalışanlara yapılan alkol ve uyuşturucu testleri neticesinde çalışanların sağlık verilerine erişildiğidir. 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 6. maddesinde sağlık verilerinin özel nitelikli kişisel veriler olduğu ve ancak ilgili kişinin açık rızası ile işlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu durumda işverenler tarafından çalışanlara alkol ve uyuşturucu testi yapılmadan önce çalışan işbu testin yöntemi, kapsamı ve amacı konusunda aydınlatılması akabinde işveren tarafından çalışandan açık rıza alındıktan sonra çalışana alkol ve uyuşturucu testi yapılmalıdır.

Burada yine psikoteknik testlerde de olduğu gibi alkol ve uyuşturucu testlerinin alanında uzman kişiler tarafından yapılması ve yine test sonuçlarının alanında uzman kişiler tarafından yorumlanması önem arz etmektedir. Zira; bazı durumlarda alkol ve uyuşturucu testlerinin pozitif çıkmasının arka planında başka sebepler (reçeteli ilaç kullanımı, diyet programı vb.) yatabilmektedir. Ayrıca; bu durumda çalışanın test sonuçlarına ulaşma, test sonuçlarına itiraz etme hakları ihlal edilmemeli ve herhangi bir konuda harekete geçmeden önce çalışanın mevcut durumdan haberdar edilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Bu nedenle böyle bir durumun varlığının uzman kişiler tarafından tespit edilmesi ve herhangi bir aksiyon alınmadan önce çalışan ile iletişime geçilmesi çalışanın herhangi bir hak kaybına uğramasının önüne geçmek açısından önemlidir.

İşverenler tarafından çalışanlara yapılan bir diğer bedensel test olan HIV/AIDS testi incelenecek olduğunda burada karşımıza işin niteliği gereği işverenler tarafından çalışanlara periyodik olarak veya düzensiz aralıklarla yapılan HIV/AIDS testi çıkmaktadır. HIV/AIDS testleri neticesinde işverenler tarafından çalışanların sağlık verilerine erişildiği yönünde herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Sağlık verileri özel nitelikli kişisel veriler arasında sayıldığından bahisle işverenler tarafından çalışanlara HIV/AIDS testi yapılabilmesinin ancak çalışanın açık rızası ile mümkün olabileceği şüphe götürmez bir gerçektir. Bu nedenle; işveren tarafından çalışana HIV/AIDS testi yapılmadan önce öncelikli olarak çalışan işbu testin yöntemi, kapsamı ve amacı konusunda aydınlatılması akabinde işveren tarafından çalışandan açık rıza alındıktan sonra çalışana HIV/AIDS testi yapılmalıdır.

Burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus da işverenler tarafından işin niteliği gereği çalışanlara yapılan AIDS/HIV testlerinin sonuçlarının muhafaza edilmesidir. Zira; işveren tarafından çalışanlara ait HIV/AIDS testi sonuçlarının özensiz olarak muhafaza edilmesi neticesinde çalışan maddi ve manevi olarak herhangi bir zarara uğrarsa işbu zararlarının tazminini işverenden talep edebilecektir. Bu nedenle işverenler tarafından çalışanlara yapılan AIDS/HIV testlerinin sonuçlarını kanuna uygun şekilde korunması gerekmektedir.

İşverenler tarafından çalışanlara yapılan bir diğer bedensel test türü olan Covid-19/PCR testidir. Bilindiği üzere Covid-19 virüsü 2020 yılından beri hayatımızın içerisinde yer almaktadır. Bu nedenle gerekli önlemlerin erkenden alınabilmesi adına işverenler tarafından çalışanlara periyodik olarak veya şüphe teşkil eden durumlarda Covid-19/PCR testi yapılmaktadır.

Covid-19/PCR testleri neticesinde çalışanların sağlık verilerine erişilmektedir. Sağlık verileri özel nitelikli kişisel veriler arasında yer aldığından dolayı ancak ilgili kişinin açık rızası ile işlenebilecektir. Ancak; pandemi sürecinin en başında işverenler tarafından çalışanların açık rızasına başvurulmaksızın çalışanlara Covid-19/PCR testi yapılmıştır. Zira; işverenler tarafından, çalışanlara yapılan Covid-19/PCR testleri için çalışanların açık rızasına ihtiyaç duyulmadığı düşünülmüştür. İşverenlerdeki işbu yanlış algının sebebi, 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 6/3 maddesinde düzenlenen ve açık rızanın istisnai hallerinden birisi olarak sayılan kamu sağlının korunması ifadesinin yanlış yorumlanmış olmasıdır. Şöyle ki; işverenler çalışanlara Covid-19/PCR testi yaparken pandemi koşullarından ötürü kamu sağlını koruduklarını düşünmüşler ve çalışanların açık rızasına başvurmamışlardır. Oysaki; 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Kanunu’nun 6/3 maddesinde sağlık verilerinin sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetki kamu kurum ve kuruluşlar tarafından açık rızaya ihtiyaç duyulmaksızın işlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Hal böyle olunca; Covid-19/PCR testlerinin yetkili kamu kurum ve kuruluşları veya sır saklama yükümlülüğü altına olan iş yeri hekimleri tarafından çalışanlara yapılmasında çalışanların açık rızasına ihtiyaç duyulmayacaktır.

Bununla birlikte; işverenler tarafından çalışanlara yapılan Covid-19/PCR testlerinin sonuçlarının gizlilik hükümleri uyarınca muhafaza edilmesi ve çalışanların kişilik haklarının korunması gerekmektedir. Ancak; filyasyon çalışmaları nedeni ile çalışanların kimlik bilgilerine ihtiyaç duyulması halinde işverenler tarafından çalışanın kimlik bilgisi ve Covid-19/PCR test sonucu diğer çalışanlar ile paylaşılmalıdır. 

Son olarak genetik testler incelenecek olduğunda genetik testler neticesinde çalışanların genetik verilerine erişilmektedir. Genetik veriler, 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda özel nitelikli kişisel veriler arasında sayılmıştır. Bilindiği üzere özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi ancak ilgili kişinin açık rıza ile mümkün hale gelmektedir. Bu nedenle burada işverenler tarafından çalışanlardan açık rıza alınarak çalışanlara genetik testler yapılabileceği düşünülmektedir. Oysaki; işverenler tarafından çalışanlara yapılan genetik testler gerek genetik ayrımcılığa yol açacağından gerek çalışanların kişilik haklarına zarar vererek çalışanların hak kaybına uğramasına sebep olacağından bahisle işverenler tarafından çalışanlara yapılmaması gereken testlerdir. Zira; genetik hastalıklar bulaşıcı olmadıklarından bahisle genetik hastalığa sahip olan çalışanların işveren tarafından istihdam edilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca; genetik testler neticesinde elde edilen verilerin %100 doğruluk payı bulunmamakta olup; çalışanların genetik testler neticesinde tespit edilen hastalıklara yakalanmama ihtimali her zaman bulunmaktadır.

Bununla birlikte bir an için işverenler tarafından çalışanlara genetik test yapılmasının hukuka uygun olduğunu ve çalışanlardan açık rıza alınarak çalışanlara genetik test yapıldığını düşünelim. Bu durumda da karşımıza çalışandan başka diğer üçüncü kişilerin genetik verilerinin işverenler tarafından işlenmesi çıkmaktadır. Zira; genetik testler neticesinde çalışanın aile bireylerinin de genetik verilerine erişim sağlanmaktadır. Bu nedenle işverenler tarafından çalışanlara genetik test yapılması hem çalışanların hem de çalışanların aile bireylerinin kişilik haklarına zarar verici niteliktedir.

Son olarak işveren tarafından genetik testler yerine tercih edilebilecek başka yöntemler bulunmaktadır. Şöyle ki; eğer işveren istihdam ettiği çalışanın ileride hastalanıp hastalanmayacağını ihtimalini öngörmek istediği için çalışana genetik test yapmak istiyor ise işbu test yerine çalışanı düzenli olarak sağlık taramalarından geçirmeyi tercih etmesi daha sağlıklı bir yöntem olacaktır. Bu nedenle işverenler tarafından çalışanlara genetik testler yapılmasında herhangi bir uygunluk nedeni bulunmadığını tam aksine işbu testler nedeni ile çalışanların genetik ayrımcılık ile karşı karşıya kalabileceğini açıkça söyleyebiliriz.

KAYNAKLAR

• Council of Europe : Recommendation CM/Rec(2015)5: The processing of personal data in the context of employment, 2015.
• Ekmekçi Ö: Gönüllü Aşı Uygulaması ve Çalışma Hayatına Etkileri, Çimento İşveren Dergisi, Cilt: 35, Sayı:5, 2021: 8-33.
• Ertürk Ş.: İşçinin İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Hastalık ve Özellikle AIDS Hastalığı Sebebiyle Feshedilmesi ve Sonuçları, DEÜHFD, 4 (2), 2002: 1-26.
• International Labour Office: An ILO code of practice on HIV/AIDS and the world of work, Geneva, International Labour Office, 2001.
• International Labour Office: ILO Code of Practice: Management of alcohol- and drug-related issues in the workplace. Geneva, 1996.
• International Labour Office: ILO Code of Practice: Protection of workers’ personal data, Geneva, 1997.
• Küzeci E.: Kişisel Verilerin Korunması, Turhan Kitapevi, Ankara 2018.
• Manav A. E.: İş İlişkisinde İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XIX (2), 2015: 95-136.
• Okur, Z: “Türk İş Hukukunda İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması Hakkı”, Prof. Dr. Tankut Centel’e Armağan: İş Dünyası ve Hukuk, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları, s.368-408.
• Sevimli A.: Veri Koruma İlkeleri Işığında Türk Borçlar Kanunu Madde 419, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 24, 2011: 120-139.
• Süzek, S. İş Hukuku, 18. bs., İstanbul, Beta Yayıncılık, 2019.
• The British Psychology Society, Data Protection and Privacy Issues Relating to Psychological Testing in Employement-RelatednSettings, https://psytech.com/Content/Guidelines/BPSDataProtection.pdf adresinden 01.10.2021 tarihinde erişilmiştir.
• Yeloğlu, H. O. (2004). İşe Eleman Seçme Yöntemlerinde Örgütsel Farkliliklar ve Özgünlük Tartişmalari. Ege Academic Review, 4(1), 115-124.